杨光明、曾强：股东代表诉讼前置程序的法律实务研究
一、引言
股东代表诉讼是公司合法权益受到侵害而公司怠于或者不能自行维权时，由符合法定条件的股东为公司利益、以自己名义提起的诉讼。与此同时，我国《公司法》又同步规定，股东代表诉讼需履行前置程序——即“先请求公司机关维权，公司机关怠于维权时由股东起诉”。《公司法》对股东代表诉讼制度的设计，本意是为了在公司内部治理权和防止股东过分干涉公司自治权之间维持平衡，但在司法实践中，对于股东代表诉讼的前置程序如何适用，仍有很多超出法律和司法解释规定的争议问题，例如：针对不同的侵权行为人，公司内部的请求对象到底是监事会、董事会、审计委员会还是清算组，又或者是多个机关同时请求？股东需要做到什么程度才能被认定为充分履行了前置程序？以及《公司法》和司法解释规定的前置程序豁免应如何理解和适用，实践中哪些情形会被认为可以豁免前置程序？更甚者，股东向公司机关请求后，公司机关仅选择性起诉或遗漏股东请求起诉时，股东是否仍有权提起代表诉讼以及是否仍要再次履行前置程序？有鉴于此，本文以现行《公司法》及相关司法文件为基础，结合最高人民法院和各地高级人民法院的过往判例，对股东代表诉讼的前置程序理解和适用的的既有裁判规则进行梳理，并对其中的疑难问题进行分析、研究，以求教于大家。
二、股东代表诉讼制度的法律规范梳理
（一）新《公司法》第一百八十九条
股东代表诉讼制度早在2005年就被引入《公司法》，几经修订后，在2023年修订并已于2024年7月1日起施行的新《公司法》第189条得到延续：“董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”该条的前三款内容基本与旧公司法的规定保持一致，同时新增第四款有关母子公司情形下，母公司股东对孙公司权益被侵害时的代表诉讼制度。基于《公司法》的规定，股东代表诉讼必须履行前置程序，只有在情况紧急的特殊情况下，才可以豁免前置程序并由股东直接提起代表诉讼，这便是股东代表诉讼前置程序规则的肇始和法源。
（二）司法解释和《九民纪要》对代表诉讼和前置程序的补充规定
首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称“《公司法司法解释（四）》”）第23条对股东代表诉讼中的诉讼当事人地位进行了规定，即：监事会、监事或者董事会代表公司起诉时，应列公司为原告；第24条则规定股东直接起诉董事、监事、高管或他人时，公司应作为第三人参加诉讼；第25条明确了胜诉利益归公司（即归入权），股东无权请求被告直接向自己给付。
其次，《九民纪要》（即“《全国法院民商事审判工作会议纪要》”）第25条则在《公司法》规定的“情况紧急”下前置程序的豁免之外，新增了前置程序履行无意义（又称“徒劳例外”）时的豁免情形：“根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”该规定明确了前置程序应当以“存在公司有关机关提起诉讼的可能性”为前提，如果公司机关根本不可能提起诉讼的，则可以豁免前置程序。
基于上述《公司法》和司法解释、司法文件的规定，基本上形成了股东代表诉讼的原则性规定，确立了必须履行前置程序为原则、情况紧急和徒劳例外这两种前置程序的例外豁免情形。但是，法律和司法解释的规定无法涵盖全部诉讼实践中的情形，只能基于不同的诉讼实践提炼出抽象的裁判原则，这也反过来导致司法实践中对股东代表诉讼的前置程序理解和适用的一些疑难问题，这也正是本文所研究和讨论的重点。
三、司法实践中前置程序履行与豁免的类型化规则
（一）前置程序严格履行的规则
基于《公司法》的规定，股东代表诉讼必须以股东履行前置程序为前提，那么，如何妥当的履行前置程序则是股东后续是否具备提起代表诉讼主体资格的必要条件。从现有司法判例来看，前置程序的履行应遵守如下规则：
（1）股东向公司机关发出的请求函或通知函的内容，应使公司机关能够识别拟追责的责任主体、核心侵害事实、主要救济方向及公司利益受损的结果。实践中，有些情形是股东的请求函内容与最终代表诉讼的诉状内容不一致，对此，法院主流裁判观点倾向于认为：并不要求请求函内容与最终起诉状的内容完全相同，只要二者在内容上“实质相同”即可，最终诉状如果只是金额细化、证据或事实理由的表述调整和补充，不应认定为实质变更，进而亦无需重新履行前置程序。例如，最高人民法院在（2015）民二终字第115号案件中认为：“本案与江苏省扬州市中级人民法院受理另案所诉请的内容、对象，与该函内容亦基本相符。函中所称的董事可理解为牧羊集团的全部董事，而实际被诉董事人数的减少、第三人范围发生的变化，均未构成实质性变化，对此应作宽泛把握。”
（2）股东应按照《公司法》的规定，针对不同的侵权主体分别向不同的公司有关机关提出书面请求，即：董事、高管损害公司利益的，应向监事会提出请求；监事损害公司利益的，则应向董事会提出请求；董监高之外的“他人”侵权的，《公司法》并未规定应向哪一个公司机关提出请求，稳妥起见可向董事会、监事会同时请求。
（3）股东应在提起代表诉讼之前就履行完前置程序，诉讼过程中补正前置程序的，法院一般不予认可。例如，最高人民法院在（2021）最高法民申5307号案件中就明确表明：“前置程序必须是在提起诉讼前完成，且本案中亦不存在可以豁免前置程序的情形。。因此，蓉联公司以其在提起诉讼后已履行了法律规定的接受股东起诉高级管理人员的书面请求和召开了监事会等程序为由主张原审裁判错误，无事实和法律依据，本院不予支持。”
（二）前置程序豁免情形之一：情况紧急
“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”是《公司法》第189条明文规定的前置程序可豁免的例外情形，但在司法实践中，对该规定的适用标准总体上是非常严格的。股东需要证明公司正在持续遭受侵害或侵害即将完成，如果等待公司机关回复请求或采取行动将错过财产保全或行为保全、止损或权利灭失等后果。例如，在（2019）最高法民终8号案件中，最高院就认为：“在中航国际公司多次向福汉木业公司发函要求返还资金无果和中航林业公司存在债务危机的情况下，为了避免中航林业公司受到难以弥补的损失，中航国际公司直接向一审法院提起股东代表诉讼，符合法律规定，并无不当。对福汉木业公司、罗侃、余国强关于本案不具备紧急情况下直接起诉条件的抗辩理由，一审法院不予采信。”而相反的，在（2020）最高法民申2407号、（2019）最高法民申1162号以及其他多个案例中，均是因为股东只主张“情况紧急”但未提供证据或已有证据不足以证明其主张，最终未获得法院支持豁免前置程序。
（三）前置程序豁免情形之二：履行无意义（徒劳例外）
如前文所论述，《九民纪要》第25条规定了前置程序履行无意义（又称“徒劳例外”）情形下可豁免前置程序，该条规定是最高人民法院对过往裁判规则的总结和升华，司法实践中，常见的“徒劳例外”情形有以下几种：
1. 公司机关客观上已经缺位且股东无法提出请求
这一类情形主要是指公司董事会、监事会在客观上未设立，或者名存实亡，例如，公司相关机关从未实际设置、登记成员任期届满且长期不履职、原监事死亡后未补选等，在此情况下，即使股东提出请求，公司机关客观上也不可能提起诉讼，属于“履行无意义”的例外情形。典型案例是最高人民法院公报案例（2019）最高法民终1679号案件，该案中，公司明确不存在登记监事或监事会，而股东代表诉讼中的部分被告是公司董事，此时就属于客观上没有可以接受请求并作出决定的公司机关缺位情形。对此，最高人民法院认为：“本案证据无法证明湖南汉业公司设立了监事会或监事，周长春对该公司董事李世慰、彭振傑提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。”此外，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终415号案件中，是以公司监事实际并未履行相关职责为由认定公司监事机关实质缺位，贵州省高级人民法院（2026）黔民申193号案件则是以公司监事死亡未补选为由认定公司监事客观上不可能对董事的侵权行为提起诉讼，均佐证了“公司机关客观缺位”属于履行无意义的豁免前置程序情形。
2. 公司机关的成员即为拟诉的被告或与被告存在利害关系
在公司机关的成员本身就是拟诉的被告（或者说是损害公司利益的侵权人），又或者公司机关成员与被告存在利害关系的情况下，要求公司机关提起诉讼，无异于是让他们自己起诉自己，这显然根本不具有可能性。因此，此种情形也属于“履行无意义”而应当豁免前置程序的情形。最典型也更具有参考价值的案例仍然是公报案例（2019）最高法民终1679号，该案的被告包括公司的股东、部分董事，且董事会成员除原告（既是股东也是董事）之外，其他四人均在被告股东公司任职，对此，最高院认为：“除周长春以外，湖南汉业公司其他四名董事会成员均为庄士中国公司董事或高层管理人员，与庄士中国公司具有利害关系，基本不存在湖南汉业公司董事会对庄士中国公司提起诉讼的可能性，再要求周长春完成对庄士中国公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。”再例如，在（2015）民提字第230号案件中，公司仅有三名股东且不设董事会和监事会，而公司的执行董事和监事均是代表诉讼中的被告，对此，最高人民法院认为：“法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为，......。即使陈二就相关事实请求分别作为公司执行董事和监事的何栢强、罗顺兴提起诉讼，何栢强、罗顺兴必然拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽，......。”最终认定原告提起股东代表诉讼可豁免前置程序。
其他如广西高院（2020）桂民终332号案例中，公司监事会的三名监事中有两名系控股股东及其子公司的员工，而监事会决议须过半数通过，因此法院最终认为此种情形不存在形成起诉控股股东决议的可能，进而豁免前置程序。福建高院（2021）闽民终456号案例则结合多数董事由拟诉的被告（股东）委派以及章程表决门槛等事实，认定公司机关维权事实上已无可能。这些案例均是公司机关成员与拟诉被告存在利害关系时可豁免前置程序的有力佐证。
（四）公司进入清算、破产程序并不必然豁免前置程序
如果公司已进入解散、被吊销或进入清算程序，司法实践的主流裁判观点并不认为公司的这种特殊状态会当然地产生前置程序可豁免的效果。其理由在于，虽然公司进入解散、清算程序，但并不代表这种状态下的公司属于情况紧急或前置程序履行无意义时豁免前置程序的情形。公司清算组、法定代表人仍属于股东可提出维权请求的法定公司机关，公司仍有内部救济途径。例如，在（2014）民申字第678号、第679号案例中，最高院均认为：“在公司解散但未成立清算组的情形下，股东如认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼。”又例如，在（2021）皖民申135号案件中，安徽省高院认为：“但因此后不久江**公司便进入破产程序，所以新华公司还应经过请求破产管理人向人民法院提出诉讼请求的前置程序，若其请求被拒绝或者超过期限未答复，其可再向人民法院提起股东代表诉讼。”即在股东代表诉讼之前公司已经进入破产清算程序的，并不能豁免前置程序，股东还需向公司破产管理人履行前置程序。
另外需要注意的一点是，如果公司在股东提起代表诉讼之后才进入清算程序的，在代表诉讼已被法院受理的情况下，不宜再要求股东向清算组或清算机关补正前置程序，也不得以此为由驳回股东代表诉讼。对此，上海高院在（2020）沪民终546号案件中就认为：“一审法院受理本案在前，昌润公司被判令解散在后，故昌润公司的解散对本案股东代表诉讼的前置程序没有影响。”
四、公司未严格按照股东要求起诉时的特别问题
这一问题的具体表现形式为：股东履行前置程序后，公司有关机关提起维权诉讼或采取其他救济途径，但并未严格按照股东的要求维权或起诉，仅部分诉讼；更甚者，公司机关在其他人控制下假意提起诉讼或虚假诉讼、虚假和解等，实质上并未维护公司利益时，公司股东还能否对此提起股东代表诉讼，以及股东提起代表诉讼前是否还有必要重新履行前置程序？
对此，现行《公司法》和司法解释并没有直接答案可供参考，笔者所检索的案例中也并未找到同类案例。但综合学者研究、股东代表诉讼的立法目的和部分间接案例背后的裁判逻辑，笔者认为：对于公司机关未严格按照股东请求起诉的情形，股东有权对公司利益未获得救济的部分提起代表诉讼且无需再重复履行前置程序，具体理由如下：
股东代表诉讼的前置程序功能是为了尊重公司自治、提供公司内部纠错与替代救济机会，避免股东对公司自治权的过度干预以及股东通过代表诉讼谋取私利。在最高人民法院2021年全国法院十大商事案件的第七个案例中，李建伟教授点评意见中指出：“前置程序是股东代表诉讼“穷尽内部救济原则”的体现，对于尊重公司自治，过滤无价值诉讼，实现股东代表诉讼的真正价值，避免扰乱公司正常的经营活动具有重要作用。股东代表诉讼的诉权来源在于股东个人或者公司利益有受损之虞而无其他挽救之机会，......。”而该案例也从反面印证了笔者的观点，该案中，股东提出请求后，公司机关予以拒绝，但法院并未因此认可股东有权提起代表诉讼，而是基于公司机关已经就股东所请求的损害公司利益事项“通过刑事报案、协商及和解的方式积极采取补救措施挽回公司损失”。在此情况下，由于公司利益已经得到有效的救济和维护，股东代表诉讼已无存在之意义。通过前述案例可以看出股东代表诉讼的立法目的和制度价值就在于：股东所主张的公司利益损害事宜是否已获得充分的救济，如果公司机关已经通过内部救济方式挽回公司损失、维护公司利益，则无股东代表诉讼之必要；反之，则必须通过股东代表诉讼予以救济。
基于此，当股东向公司机关提出请求，公司机关未严格按照股东请求起诉时，基于公司利益救济和维护之目的，股东就公司机关未起诉部分另行提起代表诉讼具有必要性。同时，由于股东已经先行向公司机关提出覆盖所有诉求的书面请求，因此，后续提起的代表诉讼也无再履行前置程序之必要。事实上，上海高院（2017）沪民申1909号案例可从侧面支持笔者的前述观点，上海高院在该案中认为：“在顾懿蕾提起本案股东代表诉讼前，刘伟毅作为兴禄公司监事已经向张民安提起损害公司利益诉讼，后因故撤诉，因而不存在张民安所主张的前置程序缺失的事实。”事实上，该案监事先起诉后又撤诉即表明，公司利益损害并未得到有效救济和维护，因此，股东随后以自己名义提起代表诉讼仍是基于维护公司利益之目的，符合代表诉讼的立法目的。
另外，基于以上分析，为维护公司利益之目的，股东在履行前置程序时，有必要向公司机关提出尽可能详尽的请求，包括应追责的侵权主体、赔偿金额、事实与理由等，换言之，股东应当按照直接提起代表诉讼的标准向公司机关发出请求函或通知函。在此基础上，如果公司机关提起诉讼，股东可以重点关注公司机关的诉讼请求是否与书面请求一致，如果少于股东书面请求的，则可以就未起诉部分另案提起代表诉讼。
五、结语
我国《公司法》和司法解释的现行规定已基本上形成了股东代表诉讼的制度体系，确立了代表诉讼必须履行前置程序为原则、情况紧急和徒劳例外这两种前置程序的例外豁免情形。本文以案例为基础，梳理、总结了司法实务中符合前置程序豁免条件的几种常见情形，并对实务中并无案例参考的“公司机关未按股东请求起诉”情形下，股东应如何救济和维护公司利益的问题进行了深入分析和研究，提出股东代表诉讼的制度目的是公司利益得到充分救济和维护，并基于此认为前述特殊情形下，股东有权就公司机关未起诉的部分（也即公司利益未得到救济的部分）另行提起代表诉讼且无需再履行前置程序。只有围绕“公司是否获得真实自主维权机会、公司利益是否仍存在救济缺口”这两个问题，才能在防止程序被控制人滥用与避免股东代表诉讼失控之间取得平衡。
作者简介：
杨光明、高级合伙人
杨光明律师执业近二十年，担任深圳市南山区人大代表、深圳国际仲裁院仲裁员，武汉仲裁委员会仲裁员等职务。自2016年组建“杨光明律师团队”，专注于重大民商事诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与案件全局把控。
深耕5大办案领域，实战成功经验丰富：1、集团诉讼与公司控制权争夺诉讼；2、经营、合作协议的解除、无效与撤销；3、重大产品质量纠纷；4、二审改判与再审；5、重大索赔应诉与减损。
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曾强、高级联席合伙人
曾强律师，专注于疑难、复杂民商事诉讼与仲裁，善于通过对客户诉求和法律关系的精准拆解和重构以及从细节入手并取得突破，为客户赢得诉讼，主办案件涉诉金额近30亿元。擅长和深耕经营、合作协议的解除、无效与撤销，重大产品质量纠纷，二审改判与再审等3大办案领域，实战成功经验丰富。
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