编者按：

当前，我国经济犯罪治理格局正在发生深刻变化。《中国企业犯罪研究报告（2025年度）》显示：涉企刑事犯罪数量近三年来逐年攀升，其中民营企业犯罪占比超过94%。随着市场竞争加剧与商业模式创新，职务侵占、合同诈骗、侵犯知识产权、税收征管等各类经济犯罪呈现出传统与新型交叉融合的特征，企业及从业者面临的刑事风险已不容忽视。

2026年1月，最高人民检察院明确提出“依法维护经济金融安全，严惩严重经济犯罪”。在此背景下，企业及高管的刑事风险防控需求已从被动应对向主动防范延伸，相关法律问题呈现出专业化、多领域交叉复合的特点。德和衡律师紧扣实务需求，聚焦四类高发罪名，结合最新司法解释与典型判例，持续深化理论研究与办案实践。现将系列成果系统整合推送，旨在助力企业和从业者厘清罪与非罪边界，在复杂市场环境中行稳致远，同时为律师同仁办理经济犯罪案件提供实务参考与指引。

一、前言

2026年4月22日，《2026网络游戏知识产权保护年度报告》发布，《报告》指出网络游戏知识产权保护的对象已从传统内容资产，逐步延伸至用户体验、竞争机制以及创作动力等核心领域。^[1]近年来，游戏领域内侵犯商业秘密罪的行为较为高发，相关违法所得的计算方式亦成为实务中的讨论焦点。笔者结合近期办理的侵犯知名游戏商业秘密案和相关类案，系统梳理游戏行业侵犯商业秘密犯罪违法所得计算规则，旨在为侵犯商业秘密犯罪辩护提供实务参考。

二、商业秘密的概念

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

在游戏行业中，商业秘密主要分为两大类：一是技术信息，如引擎代码、核心算法等；二是经营信息，如未公开的角色皮肤、地图设计、营销排期等。^[2]

三、游戏行业商业秘密特征及刑事司法认定

（一）游戏行业商业秘密的特征

构成商业秘密需要满足秘密性、价值性、采取保密措施三个条件。

首先，秘密性是指权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即不为公众所知悉。在游戏行业的商业秘密保护体系内，程序源代码、人物形象设定、场景美术素材等，通常不为公众知悉，具有秘密性。

其次，价值性是指现实的或潜在的商业价值。映射到游戏行业，一款游戏由游戏源代码、角色动画、场景、客户端程序等诸多要素组成。而这些成果均倾注了研发者大量的资金投入与智力创作。同时，有法官指出，通过游戏开展一定的商业活动，可以为相关经营者带来收益，具有商业价值，满足商业秘密价值性的法定要件。^[3]

再次，采取相应保密措施，需要综合考量商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值等多重因素认定。同时，该保密措施应当合理：主观上，具有保护涉密技术信息的意愿；客观上，在涉案技术信息的知悉主体、知悉内容以及接触权限上采取了在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度的措施。例如，在游戏领域，除企业与员工签订保密协议外，还要制定内部的保密管理制度，对游戏源代码、未公开角色场景资源等进行加密，以达到保密性要求。

（二）游戏行业商业秘密的刑事司法认定

就游戏领域内侵犯商业秘密罪的认定而言，除了需要满足《刑法》第二百一十九条规定^[4]的侵犯商业秘密罪的一般情形，例如以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。还应当结合游戏行业的具体特征，以此认定是否达到侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准。

北京市海淀区人民法院法官提出，网络游戏属于计算机软件作品，源代码是掌握和编制计算机软件的核心信息和密令，亦是游戏行业商业秘密的重要载体形式^[5]。常见的侵权场景有员工拷贝游戏源代码用以复制、出售等。“非公知性”是商业秘密最根本的属性，也是商业秘密案件技术鉴定的核心内容。^[6]行为人是否构成侵犯商业秘密罪，需要审查源代码的非公知性，具备非公知性且满足价值性、保密性等要求方可被认定为商业秘密；反之，则不予认定。在认定涉案源代码属于商业秘密之后，应当进行同一性的鉴定，即比对源程序代码。依据《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》^[7]一文，相关机关优先比对双方源程序代码；当源程序代码无法获取时，可通过目标程序代码的反编译代码进行比对。若行为人涉案计算机软件中目标程序代码的反编译代码，与权利人程序代码中算法核心功能模块的相应代码段相同或者实质性相同，即可认定二者具备同一性。

值得注意的是，合法合规的反向工程是重要的抗辩事由。通过反向工程获取游戏源代码，往往不构成犯罪，不具有刑事违法性。但是，若行为人故意借此获得游戏源代码等关键核心信息，且侵权造成的损失或违法所得达到法定的数额标准，可以认定为犯罪。

综上，游戏行业内侵犯商业秘密罪的认定，除了满足三个构成商业秘密的必要条件外，还应当考虑行为人客观上实施了电子入侵或其他不正当手段等行为获取商业秘密、主观上存在明知的故意，且达到情节严重的数额标准，具有社会危害性。

四、游戏行业侵犯商业秘密犯罪违法所得计算规则

（一）侵犯商业秘密罪的违法所得数额计算的法律依据

根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号）第十七条的规定^[8]，侵犯商业秘密犯罪的立案和量刑标准以“给商业秘密的权利人造成损失数额”和“因侵犯商业秘密违法所得数额”为计算标准，本文仅讨论侵犯商业秘密犯罪中违法所得数额的计算规则。该《解释》第十九条规定：本解释规定的侵犯商业秘密“违法所得数额”，是指因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润。该利润可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。第二十八条第四款规定，本解释所称“违法所得数额”，是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。

（二）笔者办理的某侵犯商业秘密案的案例分析

1.基本案情

被告人创建甲公司研发了A游戏，该A游戏使用了乙公司B游戏的部分源代码，经鉴定，涉案B游戏的源代码具有非公知性，属于商业秘密。公诉机关认定甲公司运营A游戏产生的违法所得数额为二百余万元，对被告人以侵犯商业秘密罪提起公诉。

2.关于本案违法所得数额的辩护意见

因为本案中被害单位因被侵权而减少的合理利润无法核算即难以确定损失数额，所以只能核算违法所得数额以确定是否入罪及量刑。笔者作为辩护人在会见当事人及查阅了案件的全部卷宗之后，对公诉机关认定违法所得数额为二百余万元提出异议，笔者认为：

（1）本案应当以A游戏的营业利润作为违法所得的计算标准，不应当以A游戏的全部营收收入作为计算标准，而A游戏2020—2024年的营业利润均为负数，即本案没有违法所得

本案应当使用利润来计算“违法所得数额”，根据《企业会计准则—基本准则》（财政部令第76号）^[9]和《财政部关于印发小企业会计准则的通知》（财会〔2025〕9号）^[10]的相关规定，利润=营业收入-营业成本-税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用+投资收益。公诉人对被告人的量刑建议是基于二百余万元的违法所得，但根据涉案的A游戏收支表、公司薪资发放与考勤表等证据，结合利润的计算公式，笔者认为本案A游戏的利润应为负数，被告人本人并没有获取违法所得。

（2）退一步讲，即使本案存在违法所得，也应当扣除A游戏2023年和2024年的主营业务成本，扣除后的A游戏收入应为一百余万元

笔者认为A游戏的主营业务成本是游戏在研发和运营过程中产生的合理成本，若法院认定本案存在违法所得，应当扣除主营业务成本。根据在案证据，扣除主营业务成本后，甲公司的总收入应为一百余万元。

并且，在司法实务中亦有支持扣除合理成本的案例，具体案例如下表所示。

上述表中案例表明，在同类侵犯商业秘密罪中，应当扣除被告人支出的合理成本。

（3）本案在计算违法所得数额时，还应当考量技术贡献率这一因素

第一，侵犯商业秘密罪在计算违法所得数额时考量技术贡献率具有合法性和合理性。根据《江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院 江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》第（六）项之规定，确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额时技术贡献率的适用，被侵犯的技术秘密系整体技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整体技术方案或者整个产品中起核心或决定性作用的，可以以整体方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或决定性作用的，在可以区分的条件下，应当根据该技术信息、零部件在整体技术方案、整个产品中所起的作用、对实现整体技术效果的贡献率等因素，合理确定权利人损失数额或者犯罪嫌疑人、被告人违法所得数额。上述文件虽只是江苏省的办案指引，但也明确了在侵犯商业秘密案件中应考虑技术贡献率这一因素合理确定违法所得数额，具有合法性和合理性，可以参考适用。并且司法实践中也存在支持以技术贡献率合理认定违法所得数额的案例，例如前文表格所列的2021年度浙江法院十大知识产权案件之八（案号：（2021）浙02刑初35号）、最高人民检察院发布的9个知识产权保护典型案例之七。

第二，涉案B游戏源代码对A游戏实现技术效果的作用比较有限，本案应当考量涉案源代码的技术贡献率。

第三，本案可以参考鉴定意见书的相关数据酌情认定技术贡献率。鉴于在案证据没有对技术贡献率的专业评估意见，笔者认为可以参照鉴定意见书的相关数据认定技术贡献率。但是，本案鉴定有以下问题：一是鉴定方法方面，主要是通过对比样本与检材的文件名和文件路径来判断是否具有同一性，其该鉴定方法不科学，因为文件名和存储的文件路径并不等于源代码本身，不能因两者的文件名或路径相同或相似，而认定两者具有同一性；二是相似比例计算方式方面，其仅以其认定的匹配文件为对比样本，忽略了鉴定材料中B游戏的其他源代码文件。同一性鉴定应当以对比样本的全部文件数为基准，而不应当进行部分筛选，因此，按照该计算方式得出的鉴定意见有误。因此，应当根据上述问题酌情降低认定涉案源代码相似率，并参照适用技术贡献率。

总之，本案中侵犯商业秘密罪的违法所得数额认定在司法实务中本就存在较大争议，本案若片面地以A游戏的营业总收入作为认定标准，完全不考虑甲公司多年来投入的研发费用、主营业务成本等合理成本以及涉案源代码的相同及相似比例或技术贡献率等因素，有失公允。

3.法院观点

法院认为，对于辩护人提出本案违法所得应扣除公司经营成本或酌情认定技术贡献率予以考量的意见。经审查认为，涉案营业收入系被告人为他人提供游戏服务所收取的服务费、会员费等，相关收入应全额认定为“违法所得”；A游戏对核心源代码进行了实质性使用，与涉案犯罪行为形成不可分割的整体，无法单独剥离及区分侵权部分与非侵权部分的收入贡献度，同时，以技术贡献率折减违法所得数额也缺乏法律依据。

4.办案心得

本案在审查起诉阶段检察机关的原量刑建议为2年6个月，经过笔者多次提交法律意见书，对涉案商业秘密相关鉴定意见的三性瑕疵提出异议，以及对涉案违法所得数额提出不同的计算方式等，检察机关后续变更量刑建议为1年6个月，法院也按照该较轻的量刑建议作出了判决，由于已被羁押1年3个月，本案判决接近达到“实报实销”效果，笔者的有效辩护也获得了当事人的高度认可。

虽然笔者办理本案取得了不错的辩护效果，但根据本案的裁判要旨，广大的游戏行业企业家及从业者应当对以下几个关键点引以重视：第一，在司法实践中，游戏行业侵犯商业秘密罪违法所得计算一般按照获利金额标准。法院倾向于认定涉案游戏的营业收入属于为他人提供游戏服务所收取的服务费、会员费等，相关收入应全额认定为“违法所得”，因此不会扣除游戏的研发成本等合理支出；第二，涉案的非公知性鉴定和同一性鉴定意见是案件的重要定案依据。法院大多会以鉴定得出的涉案源代码的相同或相似率作为衡量标准，来判断被告人的主观恶性及危害情节等；第三，侵犯商业秘密罪的违法所得数额计算在司法实务中仍存在一定争议，可以结合具体案情，尝试主张剔除主营业务成本等合理支出，以不同的方式计算利润，以及考虑技术贡献率等辩护要点。

五、结语

侵犯商业秘密犯罪的违法所得数额计算在司法实务中存在争议，笔者结合近期办理的侵犯知名游戏商业秘密案件来看，游戏行业侵犯商业秘密罪违法所得计算一般按照获利金额标准。准确界定违法所得数额是平衡游戏行业创新激励与知识产权保护的核心抓手，企业需筑牢商业秘密合规防线，司法实践也需进一步细化行业认定标准，为游戏产业健康合规发展筑牢司法屏障。

注释

[1]郭振丹：《〈2026 网络游戏知识产权保护年度报告〉在沪发布，聚焦四大类新型黑灰产治理》，载央广网，2026 年 4 月 23 日，https://www.cnr.cn/shanghai/ygksh/20260423/t20260423_527596500.shtml

[2]广州互联网法院：《【法脉准绳】玩家解包爆料游戏情报，被判赔 10 万》，载微信公众号 “广州互联网法院” 2026 年 6 月 12 日，https://mp.weixin.qq.com/s/ZHUi01Z9i-7kdSVMvuaPzQ。

[3]参见黄茜：《未公开的游戏更新版本可构成商业秘密 —— 以上海某甲公司与陈某侵害商业秘密纠纷案为例》，载微信公众号 “法律适用” 2025 年 5 月 26 日，https://mp.weixin.qq.com/s/eGRDc5MaEb_GKTVYbc2tig。

[4]《中华人民共和国刑法（2023修正）》第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

[5]参见冯文涵：《私服、泄密、外挂…… 关于代码，这些法律 “红线” 不能碰！》，载微信公众号 “北京海淀法院” 2023 年 10 月 24 日，https://mp.weixin.qq.com/s/qlaPXJih45H-5155kL2Pbg。

[6]唐震：《商业秘密刑事案件鉴定意见审查要点之解析》，《法律适用》2016 年第 4 期，第 96-101 页。

[7]江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅：《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》，2024 年 1 月 8 日发布，第三条第（五）项同一性判定之第 2 点。

[8]《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号）第十七条 侵犯商业秘密，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节严重”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（三）二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，造成损失数额或者违法所得数额在十万元以上的；

（四）其他情节严重的情形。

侵犯商业秘密，直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，或者数额达到本条前款相应规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”。

[9]《企业会计准则—基本准则》（财政部令第76号）第三十七条规定，利润是指企业在一定会计期间的经营成果。利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失等；第三十九条规定，利润金额取决于收入和费用、直接计入当期利润的利得和损失金额的计量。

[10]《财政部关于印发小企业会计准则的通知》（财会〔2025〕9号）第六十七条规定，利润，是指小企业在一定会计期间的经营成果。包括：营业利润、利润总额和净利润。（一）营业利润，是指营业收入减去营业成本、营业税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用，加上投资收益（或减去投资损失）后的金额。前款所称营业收入，是指小企业销售商品和提供劳务实现的收入总额。投资收益，由小企业股权投资取得的现金股利（或利润）、债券投资取得的利息收入和处置股权投资和债券投资取得的处置价款扣除成本或账面余额、相关税费后的净额三部分构成。（二）利润总额，是指营业利润加上营业外收入，减去营业外支出后的金额。（三）净利润，是指利润总额减去所得税费用后的净额。

作者简介：

胡海律师，北京德和衡律师事务所高级合伙人、刑事业务中心常务副总监，毕业于中南财经政法大学，曾长期在公安消防、法院系统和证券机构从事党务、政工、合规等工作。专注领域：刑事辩护和控告、经济类和金融类争议解决和政府及企业法律顾问业务，擅长经济犯罪、金融犯罪、职务犯罪辩护，代理系列案件取得检察机关决定不起诉、撤诉、公安机关撤案、缓刑、取保候审等有效辩护效果。第十一届深圳市律协刑事诉讼法律专业委员会委员、深圳市人民监督员、法治日报社法人智库高级研究员；荣获2007 年度广东省优秀人民警察、2008 年度广东省优秀人民警察、四次荣立个人三等功；2025年度LegalOne粤港澳大湾区法律大奖——商业犯罪律师15强；多次荣获北京德和衡律师事务所年度经典诉讼案例、年度优秀律师。

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欧阳喜临律师，中共党员，西南政法大学法律硕士，具备扎实的法律功底和丰富的实务经验。专注于刑事辩护和控告以及刑民交叉领域业务，曾办理多起经济犯罪、走私犯罪、商业贿赂犯罪和职务犯罪等类型案件，取得不起诉、取保候审或缓刑等有效辩护成果。

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