刘俊丽：国际工程分包融资担保双重风险防控研究——基于背靠背付款条款与分包商独立保函叠加效应的协同管控（中篇）
二、分包商保函的风险
（一）对外承包工程企业常见保函
在国际工程承包实践中，保函作为信用担保的重要工具，贯穿于工程项目从投标到竣工交付的全生命周期。对于对外承包工程企业而言，根据项目进展的不同阶段和担保内容的不同需求，常见的保函类型主要包括投标保函、履约保函、预付款保函、临时进口关税保函、保修金保函以及具有中国特色的支付保函等。
1. 投标保函（Bid Bond / Tender Guarantee）
投标保函是保证人应投标人（承包商）的委托而开立给招标人（业主）的书面付款承诺，其核心功能在于保证投标人在开标前不得单方修改招标条件、不得随意撤标，中标后应依约缴纳履约保证金并签订合同，否则由保证人赔偿招标人的全部损失。在国际工程实践中，投标保函的金额通常为投标报价的1%至5%，有效期一般与投标文件有效期相同或在此基础上增加若干天（如28天），自开立之日起生效。投标保函的存在使得投标人的报价具有严肃性，有效地遏制了投标过程中的随意行为。一旦投标人中标并正式提交了履约保函、签订了合同，业主即将投标保函退还投标人。值得关注的是，若业主同意授标而投标人拒绝接受，或者投标人自行撤销标书，或者未能在规定时间内开具履约保函，业主有权没收投标保函，以弥补因转授标给次低报价投标人而造成的全部或部分损失。
2. 履约保函（Performance Guarantee）
履约保函是保证人受承包商委托开立给业主的、保证承包商及时全面地履行合同义务的书面承诺，是国际工程保函体系中最为核心和重要的类型。履约保函的有效期通常从开立日起至工程完工、监理工程师签发相关验收文件之日止，部分保函还可能延续至保修期结束。其金额一般为合同总价的10%，但在特定情况下——例如业主对承包商的履约能力表示怀疑时——履约保函的金额可能大幅提高，甚至达到合同总价的100%。履约保函之所以重要，在于它直接关系到工程项目能否按合同约定的质量、工期和成本要求顺利推进，是业主控制工程风险的“最后一道防线”。
3. 预付款保函（Advance Payment Guarantee）
在国际工程项目中，业主为了帮助承包商启动工程，通常会提供一定比例的预付款（一般为合同总价的10%至30%）。预付款保函的目的正是保证承包商按照合同条款的要求按时按量地返还该笔预付款。其有效期原则上从承包商收到预付款之日起开始，到最后一笔预付款全部返还给业主时结束；担保金额应不小于任何时刻承包商尚未归还的预付款总额。预付款保函与履约保函常常同时存在，二者共同构成业主对承包商资金安全和履约能力的双重保障。
4. 临时进口关税保函（Duty Guarantee）
临时进口关税保函是担保银行应进口商的申请向海关出具的、保证进口商履行缴纳关税义务的书面承诺。在对外承包工程中，承包商往往需要将大量施工设备、机械等临时进口至项目所在国，该保函的作用在于减少企业缴纳关税保证金所引起的资金占用，加快设备通关速度，减少滞港费用。其有效期通常为合同规定的施工设备、机械等撤离该国后15日，金额一般为设备或机械的关税金额。
5. 保修金保函（Retention Money Guarantee / Warranty Guarantee）
保修金保函是为了保证承包商在工程完成后、在保修期内继续对因施工材料或工艺水平造成的工程质量缺陷负责而开立的保函。在国际工程中，业主通常会从工程进度款中按一定比例（通常为5%至10%）扣留保修金，而承包商可以通过提供保修金保函的方式提前释放被扣留的现金，从而改善自身的现金流状况。其担保金额应与工程合同中约定的保修金金额相同。
6. 支付保函（Payment Guarantee）
支付保函在国际工程承包中并不常见，但在我国当前的建设领域，为杜绝业主拖欠工程款的问题，相关制度规定业主在要求承包商提供履约保函的同时，应向承包商提供同等金额的支付保函。这一制度安排旨在运用经济手段建立防止拖欠工程款的长效机制，保障承包商的合法权益。与之相对应，还存在承包商支付保函，用于约束承包商履行向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和工资等款项的义务，这是具有中国特色的保函形式，体现了工程担保制度在解决拖欠工程款问题上的延伸应用。
（二）分包商面临的保函风险
1. 受益人恶意索赔与欺诈性索款风险
见索即付保函的独立性决定了担保人付款义务仅以保函条款和索赔单据为准，与基础合同是否适当履行无关。这一特性使受益人故意欺诈或不如实履行合同成为可能。实践中，受益人恶意索赔的形式多样，如以项目终止为由要求返还预付款，否则没收保函；或在毫无预警情况下发布违约通知、限期整改，期满即终止合同并索兑保函。此类情形的真实原因往往是业主基于商业考量（如市场价格下跌导致项目亏损）蓄意终止合同，属于典型的保函欺诈行为。
对分包商而言，恶意索赔风险尤为严峻：第一，信息不对称使分包商难以全面了解项目上层决策动态；第二，资金实力和抗风险能力较弱，保函被兑付可能导致资金链断裂；第三，合同谈判话语权有限，难以在保函条款中加入有效保护性安排。
2. 保函独立性导致的被动地位与追偿困境
见索即付保函的无条件性使主动权完全掌握在受益人手中。只要索赔文件表面符合保函规定，担保人即须付款，而后依据反担保协议向申请人追偿。此时申请人面临的风险远超保函金额本身。
首先，司法救济门槛极高。申请止付令需提交“确凿明确的欺诈证据”，各国法院认定标准极为严格，且需在极短时间内完成证据准备和诉讼程序，实际操作极为困难。其次，即使获得有利判决，跨境承认与执行构成另一重障碍——各国对判决承认和执行的条件各异，程序复杂。再次，保函被兑付后，担保银行立即扣划或追偿资金，对现金流造成直接冲击；即便最终胜诉，申请人也已承受资金占用损失和高额法律费用。分包商往往缺乏足够法律资源和财务缓冲来应对这种连锁反应，其生存空间被急剧压缩。
3. 保函有效期不明确与自动展期风险
保函有效期决定风险敞口时长，但实践中约定往往模糊。有效期常以基础合同履行进度确定，而合同履行期限本身可能因设计变更、不可抗力、政策变化等延长，导致保函期限无法确定。
更严重的是，部分保函文本规定“保函可根据受益人要求自动延期，不延期即付款”，此类保函无固定失效期，实质上成为无限期保函。一旦中途设计变更、政策变化或停工，保函即自动延期而无法撤销，风险不断累积。在投标保函阶段，业主可能制定敞开期限并规定延期无需通知银行，若原材料价格上涨，投标人因成本考虑拒绝对保函展期，招标人即可依据URDG758第23条以“展期或付款”要求担保人付款。
分包商合同地位脆弱，受上层合同变更影响较大却难以参与谈判。若总包商与业主延长工期，分包商保函面临被动延期，拒绝延期可能被视为违约并面临兑付，接受则风险敞口无限期延长——这是分包商所特有的两难困境。
4. 间接保函结构下的多重风险叠加
在国际工程分包场景下，间接保函（转开保函）最为常见：分包商通过本国银行向项目所在国当地银行提供反担保，由当地银行向受益人开立保函。该结构虽满足了受益人对本地银行担保的需求，但给分包商带来多重叠加风险：
第一，法律关系复杂化。涉及分包商与反担保行、反担保行与担保行、担保行与受益人等多重法律关系，分属不同法域、适用不同规则。一旦发生争议，分包商需同时应对多个法域的法律程序，成本极高。
第二，信息不对称与沟通不畅。分包商与最终担保行无直接合同关系，一旦发生索兑，信息传递链条过长导致决策被动。时差、语言障碍、法律适用不一致等问题使反担保行与转开行沟通常出现障碍。分包商在信息链条中位置更为边缘化，沟通效率更低。
第三，保函费用叠加。反担保行和转开行均收取费用，转开费率通常可达1.5%，加之展期费用，进一步侵蚀分包商利润。
第四，转开行资信风险。若转开行资信不佳或审查不严，可能轻易接受受益人索赔请求，甚至在索赔存在明显瑕疵时仍予付款，或出于维护与当地大型企业商业关系的考虑偏向受益人立场。
5. 各国法律规定差异带来的不确定性风险
见索即付保函尚未被世界各国普遍统一规范，各国主要依赖国际商会惯例和本国判例法或成文法调整。这种法律适用的碎片化带来显著不确定性。
不同国家对保函的司法态度差异显著。多数国家认可止付的唯一理由是“欺诈”，且认定标准极为严格，要求“清楚而确凿”的证据。新加坡法院则创造性地引入“显失公平”作为止付理由，但其定义本身不明确，取决于具体案件事实，又带来新的不确定性。
分包商需应对不同法域的法律规则和司法实践，合规和风险管理成本显著增加。更为棘手的是，分包商保函往往适用项目所在国法律（当地转开行通常坚持），而分包商对该国法律体系熟悉程度有限，在争议中处于法律劣势。在我国承包商对非洲、东南亚和拉美地区的工程项目中，这些地区法律体系不够完善、司法透明度较低，甚至存在地方保护主义，进一步加大了分包商的法律风险。
6. 分包商特有的内部管理风险
除外部风险外，分包商还面临一系列内部管理风险。其一，保函档案管理和有效期监控缺失。部分分包商对已开立保函原始文件管理混乱，有效期缺乏动态跟踪，导致过期未撤销或到期未展期，管理失控。其二，过程证据收集不足。见索即付保函虽不要求受益人在索赔时证明违约事实，但若分包商希望通过司法途径救济，必须提供充分履约证据以证明索赔构成欺诈或显失公平。然而，许多分包商忽视施工过程中文档管理和证据留存，一旦发生争议，无法有效证明己方已履行义务或受益人滥用权利。其三，保函管理与项目管理脱节。部分分包商将保函视为纯财务工具，未能将其与合同管理、进度管理和质量管理紧密结合，导致保函风险无法被纳入项目整体风险管控体系。
（三）分包商应对保函风险的措施
面对见索即付保函所带来的多重风险，分包商需要在保函开立前、开立过程中、存续期间以及索赔发生后的各个阶段，采取系统性的风险防范措施。以下从多个维度论述分包商应对保函风险的具体策略。
1. 评估受益人与担保银行的资信状况
保函开立前，分包商应对受益人进行详细资信调查，内容包括注册资本、经营历史、财务状况、过往履约记录及是否发生过恶意索赔事件。可通过银行协会、国际商会或专业资信调查机构获取信息。对首次合作的受益人应格外谨慎，必要时要求其提供银行资信证明或第三方信用评估报告。
在间接保函结构下，分包商还应评估转开行资信，通过反担保行了解其资金实力、国际声誉及与国内银行的合作关系，规避审查不严或存在偏袒倾向的银行。若业主指定转开行，必须事先充分调查评估并准备风险应对措施。
2. 争取在基础合同和保函中加入保护性条款
分包商应尽可能在基础合同中加入：约定保函纠纷提交中立第三国仲裁，避免在受益人所在国诉讼；要求受益人承诺不得滥用索赔权，并约定不当索赔需承担违约金及分包商对抗索赔的一切费用；在预付款保函情形下明确预付款扣回方式和进度表。
在保函文本层面，应争取：要求受益人索赔时提供分包商违约的初步证据或第三方文件；在索赔与支付间设定间隔时间（如5至10个工作日），为补救措施或申请止付令争取窗口；约定担保金额递减条款，使保函敞口随履约进度缩减；尽量开具“闭口”保函，避免“敞口”或“自动展期”条款；若受益人坚持“展期或付款”条款，应在基础合同中约定展期条件和程序。
此外，可探索争取出具“附条件保函”而非“见索即付保函”，在分包商具有不可替代优势时具有谈判空间。还可考虑向中国信保购买特定合同险以降低保函风险。
3. 优化保函的开立方式和结构选择
分包商应优先争取直开保函，其结构简单、法律关系清晰、费用较低、信息传递直接。若无法避免转开结构，应采取以下措施：
第一，通过中资银行当地分支机构或有业务联系的当地代理行“转递”而非“转开”保函。转递方式下当地银行仅为“信使”，付款决定由原开证行作出，风险和费用远低于转开方式。
第二，若必须转开，争取参与转开行选择，借助国内银行境外代理行资源，选择有良好合作关系和专业经验的当地银行。
第三，积极探索利用“对外承包工程保函风险专项资金”业务，争取政策性支持。
第四，若已在项目所在国设有分支机构或建立良好信誉，争取由当地银行直接开立保函，简化结构、降低中介环节风险。
4. 严格保函文本的审核与管理
分包商应逐字逐句审核保函格式和内容，确保完全符合基础合同要求，杜绝模糊或歧义条款。
审核中应特别注意：第一，确认担保行地址与索赔文件递送地址一致，确保递送地址为总行地址，避免因地址错误导致文件被拒收或延误。第二，注意索赔文件签字人限定是否过于狭窄，理解该条款有助于预见受益人行为模式并保留抗辩空间。第三，多币种保函应确定统一支付币种及明确汇率折算参照，避免因汇率争议产生额外损失。第四，明确索赔文件提交形式（书面或电子），避免形式问题造成歧义。第五，适用法律和仲裁地的选择可参照业主对总包商的要求，但需根据项目所在国法律进行甄别。
在存续管理阶段，建立完善保函台账制度，指定专人负责开立、展期、收费和撤销等事宜，将履约进度与保函管理紧密联系。密切监控有效期，到期前足够时间沟通展期或撤销，避免管理失控。
5. 强化履约证据的收集与保管
见索即付保函虽不要求受益人证明分包商违约，但一旦发生恶意索赔，分包商若希望申请止付令或追回款项，必须提供充分证据证明索赔构成欺诈或显失公平。
分包商应系统收集和保存履约证据，包括：施工进度记录、质量检验报告、监理验收文件、会议纪要、往来函件、付款凭证、现场照片和录像等。同时留存受益人履约情况记录，特别是其可能存在的违约行为。证据管理应贯穿项目全过程，凡涉及权利义务变更、工期调整、费用追加、质量争议等事项，均应以书面形式固定并获得受益人确认，必要时邀请独立第三方见证。
6. 建立保函索赔的应急响应与司法救济机制
分包商应建立保函索赔应急响应预案，内容包括：第一时间通知决策层和法律顾问；评估索赔合理性和紧迫性；确定协商解决或启动法律程序；准备保函止付所需证据和法律文件；协调与担保银行、反担保行的沟通。
在司法救济方面，分包商应熟悉“欺诈例外”原则的适用条件。申请止付令通常需满足：具备确凿明确的欺诈证据；不采取救济将造成不可弥补损失；存在正当诉因。起诉时应以受益人和担保银行为共同被告，诉讼请求包括确认索赔构成欺诈和判令担保银行终止支付。
分包商应特别注意时效问题。在URDG758规则下，担保银行有5个工作日审单时间，分包商须在此时间内完成证据准备、法律文书起草和法院立案。因此，应提前与熟悉保函法律事务的专业律师建立联系，确保紧急情况下及时获得支持。必要时可考虑国际商事仲裁中的紧急仲裁员程序等临时救济措施。
7. 合理运用“显失公平”等扩展抗辩理由
在承认“显失公平”止付理由的法域（如新加坡），分包商可关注当地法律是否支持该扩展抗辩。“显失公平”关注的是受益人行为是否严重违背良知和公平原则，而非简单证明自身未违约。若受益人明知分包商基本履行合同义务，却以微小瑕疵全额索赔且拒绝善意协商，可能构成该情形。
然而，分包商应清醒认识到，无论“欺诈”还是“显失公平”，法院签发止付禁令的条件均极为严格。司法救济不可作为常规手段，应首先通过资信评估、条款谈判、证据管理等前瞻性措施从源头降低风险。
8. 通过诉讼或仲裁施压与舆论手段辅助
分包商面临保函索赔时，可借鉴受益人视角的经验：通过寻求专业律师发函、提起诉讼或仲裁，或向所在国中央银行、行业商会、企业商会通报担保行失责或有失公允行为，制造舆论压力，倒逼其处理索赔申请。当分包商作为索赔申请人向担保行提出止付或异议时，同样可以运用专业法律意见、国际商会规则的援引、以及向相关行业组织通报等手段，形成多维度的压力。
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作者简介：
刘俊丽，高级合伙人，管理主任，国际工程与PPP业务部主任，合伙人会议薪酬与分配委员会主任
拥有24+年法律工作经验，累计办理案件700余件，经办案件标的额超1000亿元人民币。专注于国际 / 国内建设工程投建运全生命周期法律服务（PPP、BOT、EPC、FIDIC等）；政府与社会资本合作及特许经营项目全生命周期法律服务；新基建、新能源项目投建营全生命周期法律服务；能源与环境工程（EOD）投建运全生命周期法律服务；并深耕上述领域重大疑难争议解决法律服务。
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刘俊丽主任团队搭建了「三层三级」组织架构，推行核心骨干主导 + 执行层高效协同 + 各地分支机构及合作咨询机构联动补位的服务模式，实现专业服务能力与人力调配灵活性的双重保障。
团队以专业化、行业化、团队化、国际化为发展内核，成员均为深耕国内外大型基础设施与公共服务领域的专业律师，多数具备工程、法律双专业背景；同时长期与战略投资、工程咨询等领域专业机构深度合作，组建跨领域服务联盟，为客户提供一体化解决方案。
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