成亮：对赌投资中业绩补偿常见争议问题解析（三）业绩补偿数额与违约金——不良资产疑难问题系列解析（二十八）
摘要：业绩补偿实务中常见有三类争议：业绩补偿目标相关争议;业绩补偿的相关请求与股权回购请求是否可以同时得到支持;业绩补偿金额及违约金数额是否进行司法干预。这些问题均与对赌投资人及目标公司及其股东密切相关。本文主要聚焦第三类争议。
关键词：业绩补偿数额;违约金
上一起系列解析主要关注了业绩补偿与股权回购是否可以同时主张，与此相关的另一个问题是业绩补偿款本身的相关争议。经汇总分析近年相关司法案例，我们发现围绕业绩补偿款性质与计算方式相关的问题与争议较多，分别解析如下：
一、业绩补偿款基本性质：违约金VS合同履行
业绩补偿款相关的争议纠纷，实务中常发生在投资人与目标公司或原股东之间，其中业绩补偿款是否属于违约金性质，还是正常的合同履行行为是一个基本定性问题，这个问题的回答关系到法院是否有理由干预业绩补偿款的具体计算方式和最终数额。因为不论是按照原《合同法》还是现行民法典第585条都规定：违约金过高于实际损失的，法院及仲裁机构均有权调整;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十五条也如同原《合同法》司法解释确认了损失30%的违约金调整上限。该问题认定结果对当事人而言影响甚巨，实务中关于业绩补偿的计算结果常见达到或超过前期的股权投资本金数。但现行规定没有对业绩补偿款的性质做出明确认定，司法实务中对此问题的回答存在一定差异：
(一)部分裁判观点认为业绩补偿金属于违约金性质，司法机构故此有权按照上述规定予以事后调整
如《(2016)粤民申2202号》再审裁定书认为：“本院认为：……一、二审法院认定齐桓公司、晋文公司、楚庄公司主张本案业绩补偿金的前提是基于邓某、马XX违反了《补充协议》约定的合同义务，且从《补充协议》中“如果南菱公司2012年、2012年和2013年任一年度业绩未达到承诺水平，齐桓公司、晋文公司、楚庄公司可要求邓某、马XX以自有资金予以现金补偿。”等条款的文意来看，业绩补偿金系齐桓公司、晋文公司、楚庄公司与邓某、马XX对南菱公司未达到利润目标而设定的补偿款项，其性质符合违约金的法律特征并无不当。……本案中，齐桓公司、晋文公司、楚庄公司依《补充协议》的约定，主张邓某、马XX应支付的业绩补偿金为73794109.27元。但一、二审法院根据查明的事实，认定因南菱公司未能达到约定的2012年、2013年的利润指标而给齐桓公司、晋文公司、楚庄公司造成的损失，主要应是未达到部分利润的分红损失，即为12789973.88元，因此按《补充协议》约定的违约补偿标准计得的违约金(业绩补偿金)已明显高于因邓某、马XX未完成承诺业绩而造成的实际损失，并据此根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的相关规定，以实际损失额上浮30%计，判令邓某、马XX向齐桓公司、晋文公司、楚庄公司支付违约金16626966.04元【12789973.88×(1+30%)】亦无不当。”我们认为该裁判不仅对业绩补偿金关于违约金的定性存在一定问题，并且明显混淆了对赌投资人基于对赌应获得的业绩补偿和正常作为股东的投资分红。
(二)相对多数观点认为业绩补偿金不属于违约金，故此业绩补偿金计算方式等法院不应予以干预
1. 依据《(2015)民申字第2593号》再审裁定书，最高人民法院认定：“本院认为 ……JM公司增资事项及内容，经过了JM公司股东会决议，《补充协议》中黎某个人与ZJ公司约定的业绩补偿条款，与JM公司无法律关系，不以JM公司股东会通过为生效的前提条件。同时，该约定也只涉及ZJ公司与黎某个人，并不损害JM公司及其债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，故一、二审法院按照该约定，判决黎某承担给付责任，有合同及法律依据。其次，大信会计师事务所具有相应资质，且其是受JM公司的委托进行审计，故一、二审法院采信该报告并无不妥。另外，案涉业绩补偿条款非基于违约产生，其性质并非违约金，且黎某在一审期间也未主张调减，故黎某关于应调整业绩补偿条款所涉金额的理由缺乏依据。”
2. 按照《(2015)鲁商终字第289号》判决书记载，山东省高级人民法院确认：“本院认为……关于双方约定的业绩补偿款和净利润指标调整补偿款是否属于违约金、是否应予调整问题。2011年1月20日签订的《增资入股协议》，约定DS公司2010年度实现的利润低于2800万元，由孙某给予补偿，并约定了计算补偿款的公式。2011年4月18日签订的《补充协议书》约定，鉴于DS公司2010年度的净利润为1882万元，根据原补充协议书中约定的计算公式，孙某需要向HJ企业支付补偿款1615.22万元;双方就2011年度净利润指标进行调整，作为调低净利润指标的补偿，孙某向HJ企业支付1750万元作为净利润指标调整补偿款。双方约定的上述补偿款，是基于双方分别对DS公司业绩的承诺和预期。HJ企业根据DS公司2010年度和2011年度的净利润决定其是否向DS公司出资，其中对DS公司2011年度净利润预期的下调，亦不是因为孙某违约而造成。孙某关于其在《增资入股协议》和《补充协议书》中承诺支付的补偿款属于违约金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。孙某在《增资入股协议》和《补充协议书》中承诺支付的补偿款数额，没有与HJ企业出资后的股权价值相关联，孙某关于DS公司2010年度年净利润1882万元，对HJ企业的影响仅在于预期分红数额按其所持股比相应减少了918万元的34%，即312.12万元，2011年度净利润损失在签署协议时未发生，应当根据312.12万元的实际损失，调整约定违约金数额的主张亦没有事实和法律依据。”
3. 据《(2020)京民终167号》二审判决书，北京市高级人民法院认定：“本院认为……对于K公司提出该1.624亿元款项具有违约金的属性，相应违约金条款应属无效，且约定金额明显过高，应当予以调整的上诉理由，本院认为，依照合同法第一百一十四条关于违约金的规定，违约金具有赔偿性及惩罚性的特征，违约金比例对应的是一定合同标的额或者损失数额基数。而“对赌”框架下的交易模式应属于股权性融资与目标公司市场化估值之间进行调整的交易模式，其中的各类补偿方式，与合同标的额或者损失数额无关。……据此，喀什诚合公司的此项上诉理由，不能成立，本院不予支持。”
综合对比上述司法观点，我们倾向认同多数司法实务观点：业绩补偿金不属于违约金性质。这是由对赌合同本身的性质特点所决定，从对赌合同内容上看：未来目标公司能否实现业绩目标存在高度的不确定性，以此为前提投资人按照高估值逻辑进行高风险的投资，本着风险与利益同在、权利义务一致的基本法理，对未来不能实现对赌目标时，要求目标公司或其原股东承担业绩补偿义务，其基本性质应为附条件法律行为，是当事人基于对赌内在逻辑对未来风险状况的自我安排，是对赌核心权利义务本身而非违反相关义务后的责任，这是完全不同的法律范畴;并且对比其他金融模式可知，没有任何规定或约定将银行处置抵押物等相关处置行为或者保险公司履行保险赔付责任本身认定为违约责任一样，在对赌投资中将这种投资内在的风控措施本身认定为违约责任缺少基本逻辑支撑。
二、未履行业绩补偿、股权回购时违约金数额的认定
另一个相关问题是，如目标公司或其股东在对赌条件触发后，没有按照约定履行业绩补偿或股权回购义务时，当事人因此发生争议，法院对相关违约金条款是否应与干预调整?同样基于现行规定的不明确，相关司法裁判形成两派观点：
(一)不应调整
1. 如《(2022)甘民终531号》二审判决书中，甘肃高级人民法院认定：“本院认为，本案争议焦点为赵某、匡某、陈某应否向甲有限合伙、乙有限合伙支付股权回购款、逾期付款违约金、律师费以及如应支付则具体金额如何认定的问题……《对赌协议》约定在对赌失败的情况下，G公司按照《对赌协议》的约定向L公司收购L公司所持有的H公司70%股权，并支付股权收购价款。该《对赌协议》8.2条救济措施约定，“(4)如果对赌义务方未按时足额履行本协议项下的任一款项支付义务，视为违约，对赌义务方应向光大信托支付迟延履行违约金，每日应支付的迟延履行违约金为应付未付金额的0.05%，直至违约方足额支付本协议项下全部应付款项及违约金之日。”根据上述约定，G公司未按时足额履行支付义务，出现违约情形，应支付迟延履行违约金为应付未付金额的0.05%。本案为股权投资纠纷，既不是民间借贷纠纷，也不是金融借款纠纷，不适用民间借贷利率、金融借贷利率上限规定。案涉当事人均系成熟专业的商事交易主体，对交易模式、风险及其法律后果应有明确认知，在《对赌协议》成立并生效的情况下，G公司应依合同约定履行义务。 ”
2.再如依据《2022)京民终44号》判决书，北京市高级人民法院审定：“本院认为，《补充协议》明确约定了现金补偿条款，且Y公司2018年度的净利润远低于承诺的3.9亿元即现金补偿条件已成就，故励某和JM公司应按约定向S企业支付现金补偿12074489.41元，因励某和JM公司逾期支付，还应自2021年6月3日起按应付未付金额的0.05%的标准支付逾期违约金至支付补偿金之日止。励某和JM公司认为S企业诉讼请求中主张违约金、补偿金、收益率等的合计金额高出合同总价款100000000元的30%，属于《中华人民共和国民法典》规定的过分高于实际损失情况，缺乏依据，本院不予支持。”
(二)应适度调整
另一类司法观点认为，对业绩补偿等的违约责任应按照上述民法典及其司法解释规定适度予以调整，但调整的幅度又有所不同：
1. 按照一年期LPR调整认定
《(2021)京民终753号》判决书中，北京高级人民法院认定：“关于现金补偿款的逾期付款违约金的计算标准应如何认定的问题，本院认为，虽然《补充协议一》中约定当触发现金补偿条件时，目标公司的控股股东应在农业公司提出书面要求后10日内向农业公司支付补偿现金，否则，每逾期一日支付补偿现金则控股股东承担按日计算所需补偿现金的千分之一的违约金。但是，《补充协议一》中同时约定当触发回购条件时，农业公司有权要求控股股东、实际控制人收购(回购)80%农业公司所持目标公司的股权，即案涉股份回购价款中存在20%的溢价款收益，再结合《补充协议一》中约定的股份回购价款的计算方法，本院认为一审法院综合其对股份回购价款和现金补偿的支持情况和逾期支付现金补偿的违约程度，酌定调整现金补偿的逾期付款违约金标准为一年期LPR，并无不妥。”因LPR每年处在动态调整状态，如按照2026年7月当其计算应为年化12%。
2. 按照年化9%认定
依据《(2021)京民终975号》判决书，北京高级人民法院认定：“关于一审法院酌定T公司、X公司应向S合伙企业支付逾期罚息的计算标准是否畸高——《补充协议二》第2条明确约定，针对各项收购或回购事宜，如果投资人S合伙企业发出相关书面通知后60个工作日内，T公司和/或X公司未完成相应收购或回购的[以投资人收到全额收购或回购款、利息、其他款项和费用(如有)为准]，投资人有权在收取相应利息外，额外收取自发出书面通知之日起至相应收购或回购完成之日止的期间内、按照日万分之三的利率计算的逾期罚息。2019年12月31日，S合伙企业向T公司、X公司、J公司发送《关于要求履行业绩补偿、支付分红款和利息损失及股权回购义务的通知函》，要求T公司、X公司、J公司自通知函发出之日起60个工作日内，按照《投资协议》第4.3.4条约定的价格完成收购或回购S合伙企业持有的J全部股权。而T公司、X公司并未依约回购S合伙企业的股权及支付股权回购价款，故S合伙企业要求自2019年12月31日起至回购款给付完毕之日止的逾期罚息，具有合同依据。但合同约定的日万分之三的利率过高，T公司、X公司、J公司亦要求调整，一审法院综合本案的具体情况，将逾期罚息的计算标准酌情调整为年利率9%，并无不妥。”
3. 按照年化24%认定
按照《(2017)赣民终161号》判决书，江西省高级人民法院认为“关于王某1是否应自2016年8月5日起承担迟延支付股权回购款的违约金的问题。根据《合作协议书》第二条第5款和《补充协议》第二条第2.2款的约定，王某1应当在收到ZB公司要求回购股份的通知后二个月内对ZB公司持有的DM公司的股份进行回购。ZB公司于2016年6月1日向王某1发出了《要求履行股份回购义务的通知书》，王某1确认同年6月4日收到ZB公司发出的《要求履行股份回购义务的通知》，但未按约在收到ZB公司要求回购股份的通知后二个月内履行收购ZB公司所持有的DM种业全部股份的义务，存在违约行为，应向ZB公司承担违约责任。王某1应自其收到股权回购通知的两个月后即2016年8月5日起向ZB公司承担违约责任。双方约定的违约金为按迟延履行金额每日千分之一计算，一审法院认为该约定过分高于对ZB公司造成的损失，酌定按月息2%计算违约金，并无不当，本院予以维持。”
上述认为业绩补偿或股权回购的违约金可以调整的案例，虽然对调整的具体幅度有所差别但基本调整思路是参照同期民间借贷规定利率进行调整;对于对赌相关股权回购及业绩补偿的违约金是否应与司法干预，或者调整的具体幅度应为多少有待司法裁判进一步统一。
对于业绩补偿款及违约金过往的相关争议点，从实务角度映在前期对赌协议中做出比较明确的区分。即便过往司法实务有不同裁判，但近年的裁判逐渐趋向将对赌条款视为较为典型的商事合同看待，只要不违反法律行政法规的效力性强制规定，基本都认定相关约定内容的有效性，并且较为尊重当事人的意思自治。对赌投资人应充分利用对赌投资协议，明确清晰的将对赌投资的业绩目标、触发条件、业绩补偿款的具体计算方式，以及目标公司尤其是其原股东没有履行业绩补偿责任的违约责任等做出明晰、方便操作，并且彼此不应存在内在逻辑的不统一，以免发生争议时被司法机构混淆相关范畴的基本性质，做出于己不利的裁决。
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作者简介：
成亮，执业律师
成亮律师，北京德和衡律师事务所执业律师，中共党员、硕士研究生学历、经济法专业、持有法律职业资格、律师执业资格、证券从业资格。十五年金融企业法务管理工作经验;八年执业律师专职经验。主要服务领域：公司业务、债权催收、债务处置、破产重整等不良资产法律服务。保险案件追偿等。累计为各类机构客户回款总额近2亿元;处理客户债务超过10亿元人民币;与多家顶尖不良资产投资基金长期合作。
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